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保证

2021-3-22 06:38| 发布者: 王律师| 查看: 101| 评论: 0|来自: 百度百科

摘要:   保证是合同双方当事人以外的第三方向合同关系中的债权方保证合同关系中的债务方全部或部分履行合同债务的担保方式。保证人在被担保的当事人不履行合同时,承担连带赔偿的责任。  一般保证  一般保证是指保证 ...
  保证是合同双方当事人以外的第三方向合同关系中的债权方保证合同关系中的债务方全部或部分履行合同债务的担保方式。保证人在被担保的当事人不履行合同时,承担连带赔偿的责任。
  一般保证
  一般保证是指保证人与债权人约定,当债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。可见,先诉抗辩权的存在使一般保证中的保证人所承担的责任成为一种纯粹的补充责任。同时,债权人仅于诉讼外向债务人提出履行债务的请求后即要求保证人承担保证责任,保证人亦有权拒绝其主张。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行,这是要求保证人承担保证责任的前提。
  先诉抗辩权是保证人的一项权利,保证人既可以选择行使,也可以将其放弃。但是需要注意的是,在出现以下情况时,不管保证人的主观意志如何,保证人均不得行使先诉抗辩权:
  (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
  (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
  (3)保证人以书面形式放弃拒绝承担保证责任权利的。
  连带责任保证
  连带责任保证是指保证人与债权人约定,保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人,在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说,只要债务人到期不履行债务,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人承担连带保证责任,即在连带保证责任中,保证人不享有先诉抗辩权,其承担保证责任不再以债权人先诉求债务人履行债务为前提。这是连带责任保证与一般保证最为重大的区别。可见,保证人在连带责任保证中承担的责任更重一些。
  《民法典》第六百八十六条第二款规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
  保证设立
  保证应当通过订立保证合同的方式设立。保证合同应当采取书面形式。当事人可以订立单独的保证合同,也可以在主合同中约定保证条款而由保证人签字,保证人向债权人出具的保函,也是保证合同的一种形式。保证合同的内容应包括:被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。
  保证人是指根据保证合同的约定,在债务人不履行债务时向债权人承担担保责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任,因此,只有具备一定经济实力的民事主体才能充当保证人。对此,我国《担保法》第7条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。
  另外,根据《担保法》的规定,某些组织不得担当保证人,或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括:
  1、国家机关。国家机关享有国家财政预算拨付的经费,这些经费只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的工资,而不能用于任何经营活动,包括为他人提供担保。但是,在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时,如果经过国务院批准,国家机关可以作为保证人。
  2、以公益为目的的事业单位和社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体,不得从事与社会公益事业无关的经济活动。如果允许以公益为目的的事业单位和社会团体担任保证人,难免会对公共利益有所损害。因此,我国《担保法》第9条明确规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。
  3、企业法人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构,是指企业法人下设的、依法取得营业执照的分公司、分厂、销售部等,具有一定的对外经营权。企业法人的职能部门则指企业法人所设立的、没有对外经营权的内部职能部门,如公司的人事部、财务部、车间等。由于企业的职能部门既不具有法人资格,也不具有对外经营权,因此在任何情况下都不能以其名义对外进行经济往来,包括提供保证。如其对外提供保证时,该保证合同无效。但是,如果企业法人的分支机构有其法人的书面授权,可以在授权范围内提供保证。
  保证责任
  保证责任又称为保证债务或者保证义务,是指保证人依照保证合同的约定,在主债务人不履行债务时,代主债务人履行债务或者承担责任的义务。
  保证责任的方式
  根据《担保法》规定,保证人承担保证责任的方式有两种,即代为履行和赔偿损失。
  (1)代为履行。当事人可以在保证合同中约定,在债务人到期不履行债务时,保证人应当代为履行主合同约定的债务。对于专属性债务,不能约定由保证人履行,即使做出了代为履行这种约定,保证人也只能以赔偿损失的方式承担责任。例如,承揽合同是专属性合同,担保人不能以代为履行方式对承揽合同的债权人承担担保责任,而只能赔偿因违约给承揽合同债权人造成的损失。
  (2)赔偿损失。当事人可以在保证合同中约定,当债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时,由保证人对其承担赔偿责任。
  保证责任的范围
  保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定办理。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。上述这种承担全部责任的保证,称为无限保证。如果当事人在保证合同中明确规定由保证人承担上述责任中的一部分,则该保证为有限保证。

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