原告黄某与被告张某、陈某保证合同纠纷案

青青子衿

　　推荐理由
　　本案促使厦门金融司法协同中心开展专项调研，向党委报送针对基金行业的监管专报《当前我省私募基金投资行业隐藏较大风险应予警惕——以厦门市思明区查处案件为例》，并向基金业监管部门厦门证监局及行业自治组织厦门证券期货基金业协会发送司法建议，促进行业整治，“两会”期间，人大代表、政协委员高度肯定法院通过对私募、基金等潜在风险的案件分析，给党政部门决策提供参考的实践做法。
　　案情简介
　　（承办法官：林鸿）
　　2018年5月，经基金销售机构某远资产管理有限公司撮合，私募基金管理人某金资产管理有限公司、基金托管人某泰证券股份有限公司与投资人黄某签订《私募投资基金合同》（以下简称《基金合同》），约定：黄某认购某金公司首次发行的私募投资基金100万元。某金公司承诺已在签约前向投资者说明了基金运作方式，揭示了相关风险，了解投资者的风险偏好、风险认知和承受能力，同时对投资者财务状况进行了充分评估。投资期12个月，期满该基金份额无须申请自动强制退出（退出期一个月）。黄某还签署了《私募基金风险揭示书》、《投资者承诺书》、《投资者告知书》等附属文件，其中标记产品风险评级是稳健级（R2）。同日，因黄某不放心所购产品的安全性，张某、陈某作为某远公司业务员和实际销售人员，与黄某签订《担保协议》，约定二人担保黄某购买私募基金的100万本金安全。随后，黄某依约向某泰公司募集专户转账支付100万元。现12个月投资期已满，截至2020年9月22日，某泰公司仅向黄某回款12万余元（其中，退出期内仅回款4万余元）。某金公司、某远公司均未有回款。
　　庭审中，黄某明确否认在私募基金产品销售前曾对其做过投资风险承受能力测试，并称因为该私募基金是股票质押类产品，公司仅要求其在购买时出示股市开户证明；张某、陈某称某远公司曾做过测试，但无法提供证据证明。张某、陈某称某远公司包括厦门在内的全国各分支机构已于2020年3月关闭，经询问，张某、陈某确认担保协议系二人私下与黄某签订，并非某远公司的正常销售流程，某远公司并不清楚，也不会同意业务员签署。本案中，张某佣金为8200元，陈某为1000元，理财产品到期后，某远公司曾通过业务员张某微信向黄某等投资者发送回款计划表，承诺在一定期限内回款，但并未兑现。张某、陈某当庭拨打某远公司电话，但无人接听。
黄某诉请判令张某、陈某立即向其偿还投资款87万余元。
　　判决说理
　　本案系金融产品销售者与金融消费者之间因销售私募基金金融产品而引发的民商事纠纷。本案争议焦点实质上是张某、陈某作为金融产品销售者代表，是否在私募基金销售过程中尽到了适当性义务。
　　首先，私募基金销售人及其代表张某、陈某只能提供《私募基金风险揭示书》这一格式合同，而不能提供其他任何证据证明其已经履行了告知说明义务。黄某虽然在风险揭示书中诸如“本人愿意承担由上述风险引致的全部后果”等销售者事先草拟的格式文本后的空格内签字，但这不足以证明金融产品销售人帮助投资者真正了解私募基金这一高风险金融产品，也不能提供证据证明其曾为投资者做过必要的投资风险承受能力评估，无法证明其已经尽到了解客户的义务。依法应认定基金销售人某远公司未尽到法定的适当性审查义务，具有过错，并因此导致金融消费者损失，应当赔偿包括本金在内的实际损失。
　　其次，张某、陈某以个人身份与黄某签订的《担保协议》，系为了促成交易获取佣金而签订的市场行为，不存在违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条及《合同法》第52条的情形。张某、陈某自认担保并非私募基金正常的销售流程，也未得到某远公司追认，故相关担保并非职务行为，而是以个人名义作出担保。二人并非基金合同当事人，所签合同虽然名为担保协议，但并非原基金合同的从合同，只是为基金合同中投资本金这一特定标的提供担保，系独立法律关系，系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现担保条件已成就，应承担担保责任。
　　最后，张某、陈某明知或应知监管部门禁止私募基金销售机构对投资者作保底保收益的承诺，仍出于个人获取佣金的私利目的，违反职业操守，提供保证促成交易并已实际领取佣金，但在投资发生损失后，又援引相关规定以求脱责，违背诚实信用原则，不应予以支持。
　　法官提示
　　市民在购买私募基金时规避可能的风险，有三点建议：
　　一、鉴于私募基金受到监管少，市场波动大，投资风险高，可能发生大幅亏损。广大金融消费者投资时应注意量力而行，原则上，私募基金比较适合有经验的专业投资者，不适合一般的老百姓。老年人等对本金安全要求较高的弱势群体尤其要敬而远之，尽量从正规渠道选购大额存单、国债等兼具安全性和收益性的传统金融产品。
　　二、投资私募基金，要牢记“投资有风险、入市需谨慎”的投资原则。即便是有经验的专业投资者，也应当在投资前主动全面了解基金的投资领域、产品配比和风控措施，准确评估自身的风险识别和承受能力，谨慎进入不熟悉的领域，选择适合的产品。特别在购买第三方机构代销产品时，应擦亮双眼，强化证据意识，对收益、风险等相关承诺尽量写入合同。
　　三、私募基金投资项目五花八门且投向分散在外地，监控管理难度大，对管理人的投资水平和道德水准要求很高，投资者最好在投入大额资金前对管理人做好尽职调查，了解其既往投资履历，是否存在不良记录。资金投放后也不能撒手不管，应实时关注其信息披露，发现问题及时沟通，必要时通过法律途径解决。

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